Golovani v. Ukraine. Матеріали справи 2

Продовжую публікацію матеріалів справи Golovani v. Ukraine.

Сьогодні пропоную ознайомитися з українським перекладом клопотання Міжнародної спілки адвокатів

(L'Union Internationale des Avocats)

Оригінальний текст французською мовою можна буде завантажити трохи згодом на сайті нашого адвокатського об'єднання.

Колеги звернулися з клопотанням про залучення L'Union Internationale des Avocats до справи як третьої особи. Клопотання це вже задоволене.

Мушу висловити свою вдячність колегам за підтримку. Тим більше, що вони взялися за справу виключно за своєю ініціативою.

До речі, з боку українських колег такої підтримки своїх суспільно важливих позовів ми,, на жаль, поки що не відчуваємо.





ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД З ПРАВ ЛЮДИНИ

СКАРГА ЗА УЧАСТЮ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

КЛОПОТАННЯ N41716/06

ДЛЯ: МІЖНАРОДНА СПІЛКА АДВОКАТІВ

(сторона, яка вступила для підтримки)

НА ПІДТРИМКУ:

Ігоря та Ірини ГОЛОВАНЬ

(скаржники)

ПРОТИ: УКРАЇНА

(країна-відповідач)

1 Професійне повноваження права, маючи призначення давати пораду та захищати приватних осіб – які підлягають розгляду, підприємств або адміністрацій – надає адвокатам обов'язки та привілеї, поступово уточнені та визнані у всьому світі в сучасний період.

Так, наприклад, рекомендація (2000) 21 Комітету Міністрів Ради Європи у країнах – членах ради, щодо свободи здіснення адвокатської професії (прийнятої 25 жовтня 2000 року та нагаданої Судом в його постанові André та інші c. Франція (клопотання N18603/03) у параграфі 19) формулює:

" (...) Бажаючи сприяти свободі здіснення адвокатської професії, з метою підсилення правового стану, в якому бере участь адвокат, зокрема в ролі захисту персональних свобод; (...)

І-й принцип – Загальні принципи, які стосуються свободи здіснення адвокатської професії

1. Всі необхідні заходи мали б бути прийнятими для дотримання, захисту та сприяння свободи здіснення адвокатської професії без дискримінації, та без безпідставного втручання органів влади або держави, зокрема з точки зору відповідних положень Європейської Конвенції Прав Людини. (...)

6. Всі необхідні заходи мали б бути прийнятими для дотримання, Всі необхідні заходи мали б бути прийнятими для стеження за дотриманням професійної таємниці відносин між адвокатами та клієнтами. Винятки з цього принципу мали б бути дозволені тільки у разі, якщо вони є сумісними із Правовим Станом".

Так само, відповідні положення "Головних принципів, які стосуються ролі адвокатури" (прийняті восьмим Конгресом Об'єднаних Націй для запобігання злочину та поводження із злочинцями, який пройшов в Гавані, з 27 серпня по 7 вересня 1990 р., та згадані Судом в його постанові, яка наведена вище у параграфі 20) передбачають:

"16. Органи державної влади стежать за тим, щоб адвокати а) могли б здійснювати всі їх їхні професійні функції без перешкод, залякування, переслідування та недозволенного втручання; та b) могли б їздити та вільно консультувати їх клієнтів, як в країні так і за кордоном; та с) не були б предметом погроз, та щоб їм не погрожували переслідуваннями, або економічними, або іншими діями, з приводу будь-яких заходів, вжитих відповідно до їх зобов'язань та визнаних професійних норм, та до їх професійної етики.

(...)

22. Органи державної влади повинні стежити за тим, щоб всі спілкування та консультації між адвокатами та їх клієнтами, в плані їх професійних відносин, залишалися конфіденційними".

2

Цей захист виправдується у багатьох випадках. Як, наприклад, це нагадував французький професор Еміль Гарсон на початку двадцятого століття:

" (...) професійний секрет має в якості основи соціальний інтерес. Без сумніву, його порушення може спричинити шкоду приватній особі, але цієї причини не вистачило б для виправдання інкримінування. Закон карає, тому що загальний інтерес вимагає це. Добре функціонування суспільства хоче, щоб хворий знайшов лікаря, щоб особа, яка захищає себе, знайшла захисника, щоб католик знайшов сповідника, але ні лікар, ні адвокат, ні священний служитель не змогли б здійснити їх місію, якщо відверті зізнання, які були зроблені ним, не були б забезпечені таємницею, що неможливо порушити".

Так само це нагадує Суд, "адвокати займають центральне положення в керуванні правосуддям, а їх якість посередників між учасниками судового розглядання та судами дозволяє їх кваліфікувати як помічників правосуддя" (постанова André, вказана вище, параграф 42).

Захист, який вимагається таким чином, має подвійну сторону, яка виправдує, щоб він зміг бути представлений не тільки особою, яка захищає себе, що звертається до адвоката, але й самим адвокатом:

- з одного боку, особа, яка захищає себе, в праві вимагати, щоб відверті признання, зроблені адвокату і думки, отримані останнім залишились суворо конфіденційними;

- з іншого боку, адвокат має право здійснювати свою професію не боячись бути потурбованим, в його професійному або приватному житті, з причини того, що він візьме на свою відповідальність пораду або захист інтересів клієнта.

Як повідомляє суд:

" (...) переслідування та цькування представників юридичної професії у зв'язку із здійсненням ними своєї професійної діяльності, б'є в саме серце системи, що була встановлена Конвенцію. Тому, справа про обшук житла адвоката підлягає ретельному розгляду" (див. Постанову Європейського суду зі справи "Елчі та інші проти Туреччини" скарга N23145/93 та 25091/94 від 13 листопада 2003 р. § 669).

(...) у справах, де бере участь адвокат, посягання на професійну таємницю може вплинути на належне відправлення правосуддя, а, отже, на права, гарантовані статтею 6 Конвенції (див. Постанови Європейського суду зі справ "Смірнова" (Smirnov), § 48, та "Німіца" (Niemietz), § 37, обидва зазначені вище)." (див. Постанову Європейського суду зі справи "Колесніченко проти Росії", скарга N19856/04 від 09 квітня 2009 р., §31-35).

3 Як це нагадує судова практика Суду, ці принципи мають загальну доступність та можуть бути застосованими:

- якою б не була серйозність правопорушення, яким докоряють особу, яка захищає себе (знаючи, що менше правопорушення не змогло б виправдати порушення, яке містить обшук),

- при мало важливому стані терміновості або порушень, виправдовуючи, проте, обмеження деяких публічних свобод та прав, підсилених органами державної влади (постанова "Elci та інші с. Туреччина", 13 листопада 2003 р., клопотання N23145/93 та 25091/94),

4 Не слід казати, що адвокатський кабінет є абсолютно недоторканою таємницею.

Суд та більшість країн-членів Ради Європи вважають, що захист професійної таємниці припиняється, коли виявляється, що адвокат став спільником або співучасником правопорушення, здійсненого його клієнтом.

Це ось так Суд нагадує, що "Конвенція не забороняє поставити за обов'язок адвокатам певну кількість зобов'язань, схильних торкатися відносин з їх клієнтами. Йдеться, таким чином, зокрема в разі констатування існування поважних ознак участі адвоката у правопорушенні" (постанова André, вказана вище, параграф 42).

Так само, Європейська Конвенція не рятує прав людини, не створює перешкоду тому, що в плані боротьби проти деяких практик, як боротьба проти відмивання грошей, конкурс адвокатів мав би клопотання, як виключення, суворо обмежене, щодо принципу їх професійної таємниці та її захисту (постанова André, вказана вище, параграф 42 та 17-18, нагадана постановою Da Silveira c. Франція від 21 січня 2010 р., клопотання N43757/05, параграф 37).

5 Це з точки зору цих спостережень, виведених з судової практики Суду протягом двадцяти років, та зокрема з моменту його постанови Niemіetz c. Німеччина від 16 грудня 1992 р. (клопотання N13710/88) до його постанови Da Silveira c. Франція від 21 січня 2010 р., клопотання N43757/05), Міжнародна спілка адвокатів пропонує Суду розглянути клопотання адвоката Ігоря ГОЛОВАНЬ та його дружини

6 У спорі йдеться про законність обшуку та накладення арешту, вчинених в кабінеті, який є також приватним місцем проживання адвоката з точки зору статті 8 Конвенції.

7 Згідно із судовою практикою Суду, такою як встановленою, зокрема, в параграфах з 29 по 31 постанови Niemіetz, яку взято, по суті, численними постановами, неважливо те, що відвідані приміщення були приватним місцем проживання ("дім") особи, яку оглянули, або місце здійснення його професії. З цієї точки зору, постанова Niemіetz (параграф 29) робить спеціальну примітку стосовно вільних професій:

" 29. (...) у занятті кого-небудь неможливо відділяти від професійної області те, що з неї походить. Спеціально, завдання учасника вільної професії можуть утворювати елемент його життя на такому настільки високому рівні, що не можливо б було сказати в якій якості він діє в даний момент. (...)

В цьому випадку, з резюме фактів витікає, що обшук був проведений в приватному місці проживання двох позивачів, в якому перший позивач мав його професійне бюро.

Стаття 8 Конвенції є, отже, застосовною, і уся дискусія полягає в тому, щоб знати, чи може країна-відповідач успішно посилатися на підтвердження, прийняте § 2 цього тексту, який ставить дві сукупні суттєві умови:

- втручання повинно бути передбаченим законом;

- воно повинно, крім того, бути потрібним у демократичному суспільстві.

8 Першим питанням є знати, чи було втручання "передбачене законом" у сенсі статті 8 § 2 Конвенції.

Суд проявив себе особливо вибагливим з цієї точки зору. Так, як він це оголосив в його постанові Sallinen та інші с. Фінляндія від 27 грудня 2005 р. (клопотання N50882/99), закон повинен бути виразним, доступним та з властивістю передбачення, та пропонувати захист проти самоправних втручань.

9 Якщо національний закон наказує обшук за рішенням судді, Суд перевіряє існування розпорядження та санкціонує його відсутність (постанова Elci та інші с. Туреччина, вказана вище, параграфи 697 та s.)

Стаття 177 українського карного процесуального кодексу має в розпорядженні наступне:

Обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини у справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в будь-якої особи.

(...)

Обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого або за санкцією прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого майна особи.

(...)

Обшук житла чи іншого майна особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді. За необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства. Суддя, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу, негайно розглядає подання та матеріали справи, а у разі необхідності вислуховує слідчого, прокурора та за наявності підстав виносить постанову про проведення обшуку чи постанову про відмову в проведенні обшуку. Постанова судді про проведення обшуку оскарженню не підлягає. На постанову судді про відмову в проведенні обшуку протягом трьох діб з дня її винесення прокурором може бути подана апеляція до апеляційного суду.

У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, обшук житла чи іншого майна особи може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві."

В цьому випадку, з резюме фактів витікає, що обшук не був призначеним суддею, а заявником відділу податків Слов'янська, с дозволом прокурора Краматорська. Своїм рішенням від 27 липня 2009, національний суд вважав як встановлене невизнання цього тексту. Не мало місце таке, для Суду, щоб відійти від цього рішення.

Не суттєво, що відвідані приміщення служили одразу власним домом заявників та робочим місцем першого з них. Стаття 8 Конвенції не робить цього розрізнення (дивиться вище N7 приведені посилання). Якщо український закон повинен був дозволити одне таке розрізнення, неможливо не відмітити, в цьому разі, що єдність приміщень змішаного користування, професіонального та власного, робить потрібним самий сильний захист.

Вже з цієї причини втручання не було здійснено у відповідності до закону і порушення статті 8 Конвенції є встановленою.

10 Коли йдеться про обшуки та арешти в адвокатських кабінетах, Суд вимагає, щоб закон встановив правила, які поєднують загальні повноваження обшуку та особливий захист, властивий адвокатським кабінетам:

"Суд посилається на загальний обов'язок адвоката стосовно професійної таємниці та конфіденційності. В цьому відношенні Суд посилається на Рекомендацію (REC 2000/21) Комітету міністрів, згідно із якою держави повинні уживати усіх необхідних заходів для забезпечення конфіденційності відносин клієнта з адвокатом".

Він не задовольнився законодавством

"будь-яке непорозуміння, яке призвело до розбіжностей поглядів в тому випадку, коли захист надається конфіденційному матеріалу з обшуків та арешту, (...) "

щоб зробити висновок

" (...) відсутність діючих норм з зазначенням відповідного рівня точності обставин, в яких конфіденційний матеріал міг бути оглянутий або вилучений, позбавила позивачів мінімального рівня захисту, на який вони мають право відповідно до правового регулювання в демократичному суспільстві (див. внесення відповідних змін до Постанови Європейського суду зі справи "Нарінен (Narinen) проти Фінляндії" скарга N45027/98, § 36, 1 червня 2004 р.).

93. Суд вважає, що за таких обставин, втручання, про яке ведеться мова не було законним, як передбачено Статтею 8 §2 Конвенції.

94. Тому, це є порушенням Статті 8 Конвенції" (arret Sallinen precite paragraphes 87 et 90 a94).

11 В цьому разі, не здається, що українське законодавство, – ще менш чітке, ніж фінське законодавство при розгляді в справі Sallinen, або французьке законодавство при розгляді справах André або Da Silveira, або австрійське законодавство при розгляді в справі Weiser та Bicos, – містить найменше правило, яке прямує до поєднання повноважень огляду податкових слідчих та професійної таємниці адвокатів.

Стаття 182 Українського процесуального карного кодексу містить специфічні положення, які стосуються обшуків та арештів, призначених для дипломатичних місій, але цей же кодекс не містить нічого про обшуки у адвокатів.

Якщо стаття 10 українського закону про адвокатів висловлює, що документи, які відносяться до професійного заняття адвоката, не можуть бути розглянутими, розголошеними або арештовані без його згоди, цей текст не містить, очевидно, достатнього обмеження в питанні обшуку або арешту.

Внаслідок цього, було б доречно вважати, що обшук, здійсненний слідчими у приватному та професійному місці проживання, не був передбачений законом.

Цього було б достатньо, щоб характеризувати порушення статті 8 Конвенції, так щоб не було потреби розглядати друге питання (в цьому сенсі постанова Elci та інші с. Туреччина, та Sallinen та інші с. Фінляндія, цитовані вище). Навпаки, Суд може ухилитися висловитися про важкість інтерпретації національного закону та висловитись тільки по цьому другому питанню (постанова Stefanov c. Болгарія, від 22 травня 2008 р., клопотання N65755/01, параграф 36).

12

Якщо припускати, що законна мета встановлена – а саме попередження кримінальних порушень з підробки та ухиляння від податків, які не були визнані – тоді другим питанням є знати, чи утворює втручання "необхідний захід (...) в демократичному суспільстві".

Суд нагадав принципи, які керують оцінкою цієї "необхідності", зокрема в своїй постанові Smirnov с. Росія від 7 червня 2007 р. (клопотання N71362/01) в наступних умовах:

"43. Відповідно до складеної правозастосовної практики Європейського Суду, поняття "необхідність" має на увазі, що втручання відповідає насущній соціальній необхідності та, зокрема, що воно пропорційно поставленій законній меті. Визначаючи чи було втручання "необхідно в демократичному суспільстві", Європейський Суд візьме до уваги ту обставину, що договірним державам надана певна свобода розсуду (див. серед інших прикладів Постанову Європейського Суду зі справи "Каменцид проти Швейцарії" (Camenzind v. Switzerland) від 16 грудня 1997 р..., Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, p. 2893, §44). Однак, виключення, які містяться в пункті 2 статті 8 Конвенції, необхідно тлумачити вузько, а необхідність їх застосування в конкретно взятій справі повинна бути переконливо встановлена (див. наведену вище Постанову Європейського Суду зі справи "Бак проти Німеччини" (Buck v. Germany), §44) ".

13 Враховуючи схему аналізу Суду, яка витікає з його постанов, зокрема в його постанові Kolisnichenko c. Росія від 9 квітня 2009 р., клопотання N19856/04, параграф 31, це питання підрозділяється на багато пунктів, деякі з них є спільними с усіма обшуками та арештами, тоді як інші є властивими до розслідувань, здійснених в адвокатських кабінетах.

"Для того, щоб визначити були ці заходи "необхідні в демократичному суспільстві, Європейському суду необхідно дослідити наявність в національному законодавстві ефективних гарантій проти зловживання або свавілля та перевірити як ці гарантії діяли у конкретній справі, що розглядається. В цьому відношенні вивчалися наступні елементи:

- тяжкість злочину, у зв'язку з яким проводилися обшук та вилучення,

- відповідність їх проведення судовому рішенню, судова перевірка їх проведення у випадках, коли вони були здійснені без попереднього судового рішення -,

- обґрунтування постанови про здійснення обшуку доцільною підозрою, та

- наскільки доцільно були обмежені рамки здійснення обшуку.

Європейський суд також повинен перевірити засіб, яким було проведено обшук в присутності незалежного спостерігача для того, щоб була дотримана гарантія професійної таємниці адвоката у зв'язку із здійсненням ним своєї діяльності.

Та, нарешті, Європейський Суд зобов'язаний прийняти до уваги ступінь можливих наслідків на подальшу роботу та репутацію осіб, які обшукувалися. (див. Постанову Європейського Суду зі справи "Камензжд проти Швейцарії" (Camenzind v. Switzerland), від 16 грудня 1997 р., § 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII; Постанова зі справи "Бука" (Buck), що зазначена вище, Постанова Європейського Суду зі справи "Смірнов проти Росії" (Smirnov v. Russia), скарга N71362/01, § 44, ECHR 2007 -...; та Постанова Європейського Суду зі справи "Вайзер та Бікос Бетейлигунген ГмбХ проти Австрії" (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbHv. Austria), скарга N74336/01, § 57, ECHR 2007 -...) ".

14 Коли постанова виходить від судді, Суд вважає, що:

Сам факт того, що заяви на гарантію, яка підлягала судовому розгляду, недостатньо для належного захисту від зловживання. Європейський суд повинен розглянути особливі обставини та визначити чи були правова система та обмеження повноважень достатнім захистом проти довільного втручання державних органів" (див. Постанову Європейського Суду зі справи "Кронін про Сполученого Королівства", (Cronin v. the United Kingdom) скарга N15848/03, 6 січня 2004 р.)

(...)

Відповідно до прецедентного права Європейського Суду, постанови про здійснення обшуків (ордери на обшук) повинні складатися, наскільки це можливо на практиці, так, щоб були прораховані розумні межі їх дії (див. Постанову Європейського Суду зі справи "Ван Россем проти Бельгії" (Van Rossem v. Belgium), від 9 грудня 2004 року, скарга N41872/98, § 45). Це найважливіше у випадках, коли проводиться обшук приміщення адвоката, в якому, як правило є матеріал, що має привілей на збереження адвокатської таємниці (див. Німец, що зазначений вище, р 35-36, §37"), (див. Постанову Європейського Суду у справі "Ілля Стефанов проти Болгарії" (Iliya Stefanov v. Bulgaria), від 22 травня 2008 року, скарга N65755/01, § 39-41).

При відсутності постанови або юридичного дозволу, оцінка Суду є більш суворою. Як він це нагадав у параграфі 45 своєї постанови Smirnov c/ Росія, цитованої вище

"У справах "Функе проти Франції" (Funke v. France), "Кремье проти Франції" (Crеmieux v. France) і "Міай проти Франції" (Miailhe v. France) Європейський Суд встановив, що внаслідок, передусім, відсутності судової Постанови "закріплені в законі обмеження та умови... носили занадто неточний характер та в них було надто багато пропусків, щоб втручання в права заявника було б строге пропорційно поставленій законній меті", та встановив, що мало місце порушення статті 8 Конвенції (див. наведені вище Постанови Європейського Суду у справах "Функе проти Франції" (Funke v. France), "Крем'є проти Франції" (Crеmieux v. France) і "Міай проти Франції (N1) " (Miailhe v. France (No. 1) (від 25 лютого 1993 р., Серія A, N 256 – B та 256 – C) ".

Справді

" (...) у разі відсутності вимоги отримання попереднього судового дозволу, органи слідства мають необмежене право визначати доцільність та обсяг обшуку та вилучення".

І, в тій же справі, Суд зміг констатувати одночасно помилки та недоліки адміністративного рішення про обшук, як помилки та недоліки контролю на підставі досвіду національним суддею (постанова Smirnov c. Росія, параграфи 46 та 47).

В цьому випадку, ті ж самі пункти можуть бути застосованими. С одного боку, із резюме фактів витікає, що обшук не був постановлений суддею, а співробітником податкової служби, який отримав дозвіл від Прокурора.

15 По достатнім ознакам і по тим, які відносяться до справи, Суд здійснює повний контроль, який привів його заміни національної влади, яка надала постанову або дозвіл, щоб конкретно розглянути засоби та перші елементи доказу, просунуті слідчими у підтвердження їх заяви на дозвіл на обшук, щоб зробити висновок, в разі потреби:

"Європейський суд вважає, що ордер на обшук не мав "обґрунтованих та достатніх підстав" (Постанова Європейського Суду зі справи "Смірнов проти Росії" (Smirnov v. Russia),§ 47, (Постанова Європейського Суду зі справи "Колесніченко проти Росії", параграф 32).

У цьому випадку, резюме фактів не дає жодного зазначення про елементи, які дозволяють підозрювати існування правопорушення, участь, яку тут взяв перший слідчий, або причину, з якої докази правопорушення були б здатні знаходитись в його місці проживання.

16 На рівні постанови або дозволу, Суд вимагає, щоб вона уточнила речі або документи, здатні бути знайденими в місці проживання особи, яку обшукали, та в чому вони були б доречні для слідства, і Суд засуджує постанови, видані на загальних умовах. Як висловлює свою постанову Van Rossem c, Бельгія від 9 березня 2005, клопотання N41872/98, у його параграфі 45:

"45. Згідно з Судом, постанова про обшук повинна бути забезпечена певними межами, щоб втручання, яке вона дозволяє в правах, гарантованих статтею 8, та, зокрема, право поваги свободи житла, не було потенційно обмежене, та, отже, несумірним. Виходить, що постанова про обшук повинна містить мінімальні указівки, які дозволяють, щоб здійснився контроль за додержанням, співробітниками, які його виконали, меж слідства, які вона встановлює." (в тому ж самому сенсі, дивиться постанови Niemlets, цитоване вище; Smirnov c.Росія, 12 листопада 2007 р., клопотання N71362/01; Ernst та інші с. Бельгія,15 жовтня 2003, клопотання N33400/96; Stefanov c. Болгарія, 22 травня 2008 р., клопотання N65755/01, цитоване вище, параграф 41; Kolesnichenko, цитована вище).

"45. (...) Суд відзначає, що дозвіл огляду за місцем проживання був виданий на широких умовах, при цьому рішення обмежується наказом приступити до оглядів та до обшуків, які потребує пошук доказів діянь в певних місцях, де документи та носії інформації, які стосуються припущеного обходу закону, були здатні знаходитись, і це, зокрема, у професійному місці проживання позивачів. З того часу, посадові особи та офіцери судової поліції бачили себе як ті, що визнають широкі повноваження.

46. Далі, та особливо, Суд констатує, що спірний огляд за місцем проживання мав за ціль виявлення у позивачів, в їх єдиній якості адвокатів товариства, яке підозрюють в обході закону, документів, здатних встановити припущений обхід закону цим товариством, та використати їх як звинувачення проти нього. В жодний момент позивачі не були звинувачені, або запідозрені за учинення правопорушення або за участь в обході закону, скоєним їх клієнтом.

47. Суд відмічає, отже, що в даному випадку, в плані податкового контролю товариства – клієнта позивачів, адміністрація мала на увазі цих останніх з єдиної причини того, що воно мало труднощі, з одного боку, для здійснення податкового контролю, та, з іншого боку, щоб знайти "бухгалтерські, юридичні та фірмові документи" такої природи, яка підтверджує підозри в обході закону, які нависали над товариством – клієнтом.

48. Приймаючи до уваги те, про що йдеться вище, Суд вважає, що огляд за місцем проживання та арешти, здійснені в місці проживання позивачів були, в обставинах справи, несумірними відносно наміченої цілі" (постанова André c. Франція, цитована вище, параграф з 45 по 48).

Ці мотиви здаються як можливі для перенесення на цей випадок.

З резюме фактів витікає, що слідчий податкового центру Слов'янська дав наказ на обшук в бюро першого позивача, щоб знайти документи товариства К, датованих з 2001 по 2004 роки, які воно йому довірило у лютому-квітні 2005 р. в плані його адвокатської діяльності.

Попередній зміст цих документів є той, що при припущенні, що вони могли утворити докази правопорушення, яке переслідується, ясно, що перший позивач не зміг в них приймати участь, ні як спільник, ні як співучасник, і на це не приведені аргументи.

Обшук в кабінеті першого позивача не мав ціллю, ні розшукати елементи його можливого обходу закону, або його участі в правопорушенні, а розшукати в його кабінеті "в його єдиній якості адвоката товариства, яке підозрюють в обході закону, документи, здатні встановити припущений обхід закону цим товариством, та використати їх як звинувачення проти нього", завдаючи таким чином "ураження професійній таємниці, яка є в основі відносин довіри між адвокатом та його клієнтом".

Жодне виправдання, взяте з § 2 статті 8 Конвенції не було встановлене, і порушення тексту є певним.

17

Нарешті, щоб забезпечити конкретно захист професійної таємниці, Суд вимагає, щоб обшуки в адвокатських кабінетах супроводжувались спеціальною процедурною гарантією під наглядом незалежної кваліфікованої особи.

Суд дійсно вимагає, щоб "обшук, який здійснюється в кабінеті адвоката (...) супроводжувався (...) спеціальними процедурними гарантіями, такими як присутність незалежного спостерігача" (постанова Niemіetz, цитована вище, параграф 37).

Таким є випадок, коли "обшук був проведений під контролем ради, завданням якої було знайти документи, захищені адвокатською професійною таємницею та які не повинні бути відібраними." і що "ця рада, призначена "генеральним прокурором, отримав, в якості інструкції діяти незалежним чином по відношенню до команди, вповноваженої для розслідування, та вільно сформулювати свої думки" (постанова Tamosius, піклування N62002/00).

Таким є ще випадок, коли обшук був "проведений у присутності слідчого судді, представника прокуратури та голови колегії адвокатів. Крім того, присутність голови колегії адвокатів та зауважень, що стосуються охорони професійної таємниці, які цей голова вважав зобов'язаним зробити стосовно документів для вилучення, були згадані у протоколі служби судової поліції" (постанова Rrœmen Schmit c. Люксембург, 25 травня 2003 р., клопотання N51772/99, параграф 69).

Або ще:

(...) незважаючи на те, що представник Асоціації адвокатів заперечував проти вилучення певного документу, він був опечатаний. Кілька днів потому суддя, який проводив судове слідство, вирішив в присутності заявника, що файли становили професійну таємницю та, на цій підставі, повернув їх заявнику" (Вайзер та Бікос Бетейлигунген ГмбХ проти Австрії" (Wieser and Bicos Beteiligungen GmbHv. Austria), скарга N74336/01, § 62).

18 Проте, спеціальна гарантія скінчується, якщо не додержуються зауважень голови колегії адвокатів:

" (...) крім відсутності судді, який дозволив огляд за місцем проживання, присутність голови колегії адвокатів та його спеціальні заперечування не були за природою такими, щоб заважали ефективному ознайомленню с усіма документами кабінету, як і їх арештом. Оскільки йдеться, зокрема про арешт рукописних записів першого позивача, Суд зауважує, що не опротестовано те, що йшлося про особисті документи адвоката, які підлягають під професійну таємницю, як це відстоював голова колегії адвокатів" (постанова André, вказана вище, параграф 44).

Або ще, коли обшук розширюється на комп'ютер адвоката та що:

"По-перше, член Асоціації адвокатів, який був тимчасово присутній під час обшуку комп'ютерних пристроїв, був в основному зайнятий тим, що спостерігав за конфіскацією документів, а тому не міг належним чином спостерігати за електронними даними. По-друге, у звіті, в якому має бути інформація про те, за яким критерієм здійснювався обшук, та які файли було скопійовано та вилучено, не був складений в кінці обшуку, але був складений пізніше в той самий день. Більш того, службовці залишили приміщення, як тільки виконали розпорядження, без повідомлення заявника або представника Асоціації адвокатів про результати обшуку" (див. Постанову Європейського суду справі "Вайзер та Бікос Бетейлигунген ГмбХ" (Wieser andBicos Beteiligungen GmbH) проти Австрії, згадане вище, § 63).

Незалежний спостерігач, вповноважений наглядати за збереженням професійної таємниці, повинен мати мінімум відповідної компетенції:

"Обшук проводився в присутності двох свідків, це були сусіді, які не мали юридичної кваліфікації. (...). Це може становити проблему, оскільки через відсутність юридичної кваліфікації малоймовірно, що ці свідки були здатні встановити, незалежно від слідчої групи, на які матеріали розповсюджувався обов'язок збереження адвокатської таємниці, тому вони не забезпечили належний захист від надмірного втручання поліції у професійну таємницю заявника (див. приклади про протилежне, Тамосіус; Постанову Європейського суду зі справи "Вайзер та Бікос Бетейлигунген ГмбХ" (Wieser andBicos Beteiligungen GmbH) проти Австрії, §60 (d) та §62, що зазначені вище). Особливо це підтверджується відносно електронних даних, які були вилучені поліцією, оскільки були усі ознаки порушення процедури вивчення матеріалів під час обшуку (Див... Постанову Європейського суду справі "Вайзер та Бікос Бетейлигунген ГмбХ" (Wieser andBicos Beteiligungen GmbH) проти Австрії, згадане вище, § 63), (див. Постанову Європейського Суду у справі "Ілля Стефанов проти Болгарії" (Iliya Stefanov v. Bulgaria), від 22 травня 2008 року, скарга N65755/01, § 43).

Для того ж предмету дивіться рівним чином постанову Kolesnichenko с. Росія, цитована вище, параграф 34.).

В цьому випадку, справа не містить жодної вказівки на особу, посаду або функції свідків, які були присутні при обшуку, та на зауваження, які б вони зробили.

З цієї також причини, виправдання, передбачене § 2 статті 8 Конвенції, не може бути застосованим і порушення тексту є встановленим.

19 Міжнародна Спілка Адвокатів, третя особа, не має наміру представляти зауваження по іншим елементам, які входять до звернення Суду.

З ЦИХ ПРИЧИН,

Міжнародна Спілка Адвокатів робить висновок для шановного Суду

1 – Прийняти її в справу як третю особу

2 -

Говорити, що має місце порушення статті 8 Конвенції.

(підписано)

Паскаль МОРЕ

Голова Міжнародної Спілки Адвокатів

Блог автора – матеріал, який відображає винятково точку зору автора. Текст блогу не претендує на об'єктивність та всебічність висвітлення теми, яка у ньому піднімається. Редакція "Української правди" не відповідає за достовірність та тлумачення наведеної інформації і виконує винятково роль носія. Точка зору редакції УП може не збігатися з точкою зору автора блогу.