ПРАВА ЛЮДИНИ І ЛЮСТРАЦІЯ. ПОВНИЙ ТЕКСТ ВИСНОВКУ ВЕНЕЦІЙСЬКОЇ КОМІСІЇ ЩОДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ "ПРО ОЧИЩЕННЯ ВЛАДИ". ЧАСТИНА 3
C. Персональна сфера застосування закону
1. Посади, які підлягають люстрації
50. Стаття 2 закону про люстрацію встановлює довгий перелік посад, які повинні бути захищені, і, таким чином, особи, які обіймають ці посади, підлягатимуть люстрації. Особи, які в даний час обіймають ці посади будуть перевірені в найближчі місяці згідно з графіком, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
51. Керівні принципи містять вказівки щодо персональної сфери застосування люстраційних заходів.
52. Закон про люстрацію відповідає вимозі "люстрація не застосовуюється до виборних посад", ці посади спеціально були спеціально виключені зі статті 1.1.
53. Що стосується вимоги, відповідно до якої "люстрація не застосовуватиметься щодо посад в приватних або напівприватних організаціях", стаття 2.9 містить положення про "керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб'єкта надання адміністративних послуг".
54. Наступна вимога така: "люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що вони становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії". Перелік посад, щодо яких здійснюється люстрація досить великий і охоплює практично всі посади, за винятком виборних, в центральних і місцевих органів влади та інших державних органах. Також в перелік включені політичні посади, зокрема, Прем'єр-міністр і міністри; Генеральний прокурор і члени Вищої ради юстиції; а також такі адміністративні посади, як Глава Адміністрації Президента України, Голова Фонду державного майна України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв'язку та інформатизації; а також дуже широка категорія інших посадових і службових осіб центральних і місцевих органів влади. Незрозуміло, чому законодавець вважає, що всі ці посади можуть обгрунтовано становити значну небезпеку і є тими "державними посадами, на які призначаються, і які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо державних посад, де порушення прав людини може бути вчинене за наказом керівництва або без такого наказу, наприклад, в сфері правоохоронних органів, службі безпеки і розвідки, судовій системі та прокуратурі", як це передбачається пунктом (d) Керівних принципів. Венеційська комісія вже висловлювала свої сумніви щодо наявності достатніх підстав для того, аби презумувати наявність загрози з боку деяких із цих посад. Перелік посад, які підлягають люстрації, повинен бути скорочений.
55. Включення до статті 2 "осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини" очевидно є помилковим (стаття 2.11). Цей пункт повинен бути включений до статті 3.
2. Критерії для люстрації
56. Стаття 3 Закону про люстрацію містить критерії люстрації, запроваджуючи заборону обіймати державні посади (тобто посади, перераховані у статті 2) протягом п'яти чи десяти років, залежно від посади, зазначеної у довгому переліку, і яку особа обіймала в періоди, що підлягають перевірці.
57. Перша категорія вводить заборону обіймати посади протягом десяти років (стаття 1.3) і включає:
a) Осіб, які в державному апараті обіймали високі посади не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.1);
b) Осіб, які обіймали певні посади, переважним чином, у військовому, міліцейському, судовому або медіа-секторі у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.2);
c) Осіб, які обіймали керівні посади в Комуністичній партії, в Комсомолі протягом радянського періоду або були працівниками чи негласними агентами в КДБ в той час (стаття 3.4);
d) Осіб, які збагатилися, порушуючи Закон про засади запобігання і протидії корупції (стаття 3.8);
e) Співробітників правоохоронних органів, прокурори і судді, які вчиняли певні дії відносно осіб, які підпадають під дію законів про амністію.
58. Друга категорія вводить заборону обіймати посади протягом п'яти років (стаття 1.4) і включає:
a) Суддів, прокурорів, співробітників органів внутрішніх справ та інших правоохоронних органів, які активно були залучені до переслідування активістів Майдану, які протестували проти дій Януковича (стаття 3.3);
b) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які обіймали керівні посади у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (крім осіб, зазначених у категорії 1а), і сприяли узурпації влади Президентом Віктором Януковичем та підриву основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини (стаття 3.5);
c) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю перешкоджали реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров'ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6);
d) Посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, стосовно яких встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, що вони співпрацювали із спецслужбами інших держав як таємні інформатори; своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України; закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу; своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини (стаття 3.7).
59. Деякі з цих положень неясні і туманні. Наприклад, які критерії суди повинні брати до уваги при визначенні чи хтось "сприяв узурпації влади... Президентом України Віктором Януковичем", як зазначено в статті 3.5? У зв'язку з повномасштабною люстрацією та її децентралізованою реалізацією, неточні формулювання можуть призвести до неоднакового застосування Закону, а також можуть сприяти його використанню в особистих або політичних цілях. Ці положення слід переглянути.
60. Необхідним є рішення суду, яке набрало законної сили і в якому встановлено факти, визначені у відповідному положенні, щодо осіб, зазначених у § 58.
61. В інших випадках, умовою застосування люстраційного заходу без судової оцінки, є сам факт обіймання певної посади упродовж певного періоду.
62. Відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які займали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути притягнутий до люстрації виключно на підставі їх особистих поглядів та переконань; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим особам, і вони знали або повинні були знати, що так буде. Крім того, особи у віці до 18 років, які були залучені до відповідної діяльності, та які добровільно відхилили та / або відмовились від членства, роботи або участі в діяльності у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або особи, які хто діяли примусово, не повинні підлягати люстрації.
63. Нарешті, що також зазначено у статті 1.2 Закону про люстрацію, "люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності".
64. Закон про люстрацію не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, не передбачається встановлення персональної вини незалежним органом. Заборона доступу до державної діяльності, яка застосовуються до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з гарантуванням презумпції винності. У той час як цей підхід може бути прийнятний щодо осіб, які обіймали керівні посади в комуністичний період та посадовців деяких ключових державних установ під час правління пана Януковича (високопосадовці), у всіх інших випадках вина має бути доведена в кожному конкретному випадку щодо діяльності особи. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона рівнозначна колективному та дискримінаційному покаранню, що є несумісним зі стандартами в галузі прав людини. Тоді люстрація ризикує стати політичним інструментом для утиску опонентів.
65. Відповідно до Закону про люстрацію, особи, які підлягають люстрації, не мають можливості довести, що, незважаючи на займану посаду, вони не брали участь в будь-яких порушеннях прав людини і не впроваджувати або не підтримували антидемократичні заходи. Не надано ніякої можливості посилатися в якості аргументу на час, що минув з моменту займання посади або те, що особа змінила в подальшому свою поведінку та ставлення. Європейський суд з прав людини визнав, що надзвичайно важливою є поведінка в минулому, яка має назву співпраці з Securitate, і яка може стати критерієм постійної заборони щодо державної діяльності. Такий підхід протирічить принципу "індивідуальної відповідальності", на якому має грунтуватись люстрація (Стаття 1.2). Навіть добровільне звільнення з посади до 22 лютого 2014 року не є достатньою підставою для уникнення люстрації. На думку Комісії, особі повинна бути надана можливість добровільно піти у відставку, це б заощадило державні фінансові та людські ресурси під час виявлення певної особи.
66. Відсутність вимоги про рішення індивідуального характеру є особливо проблематичною у випадку щодо посад, визначених в частини 8 статті 3. Це положення передбачає, що заборона, передбачена статтею 1.3 застосовується "до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого ними за час перебування на посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел".
67. Незрозуміло, як люстраційна перевірка зможе перевірити недостовірність інформації щодо фінансових даних, оскільки Закон не вказує, що такі дані повинні бути оцінені в ході перевірки. Насправді, перевірка цих даних буде складніша, ніж просто встановлення чи обіймала особа певну посаду в минулому, оскільки така перевірка вимагає спеціальних знань, якими не завжди обов'язково володіють ті, хто здійснює перевірку. Згідно інформації, отриманої від української влади, український Уряд наділив повноваженнями податкові органи здійснювати цю перевірку. Крім того, відповідно до антикорупційного законодавства України спеціалізовані процедури по боротьбі з корупцією та відповідні органи у вже існують. Нарешті, Венеційська комісія згодна, що корупція, дійсно, підриває (віру в) демократичний лад і верховенство права. Однак складно зрозуміти те, що особа, яка причетна до корупції, створює ризик з точки зору серйозних порушень прав людини, виправдовуючи таким чином застосування люстрацій них заходів (як протипоставлення санкціям кримінального характеру через відповідні кримінальні провадження).
68. Закон про люстрацію застосовується до тих осіб, які були звільнені з відповідної посади (стаття 3.2). З іншої сторони, не передбачається виключення для осіб, які були звільненні за власним бажанням. В той же час, для осіб, які підпадають під інші категорії посад, наприклад статті 3.1, не передбачено ніяких винятків. В той час коли "мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які презумуються винними, ... а в захисті демократії, яка нещодавно виникла" (Керівні принципи про люстрацію), зміни в поглядах і ставленні особи є тими факторами, які повинні братися до уваги.
69. Відповідно до частини 7 статті 1, люстраційна заборона "не застосовується до осіб, зазначених у частинах другій – четвертій статті 3 Закону, які визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України, як встановлено в законі". Положення застосовується до цілого ряду державних посад, в тому числі багатьох посад у судовій системі. Оскільки особи, які обіймають такі посади як правило, не беруть участь у військових діях, не зовсім зрозуміло, що змусило законодавця включити ці, й виключити інші посади.
70. Закон про люстрацію не встановлює будь-яких винятків для осіб, які на момент здійснення відповідних дій, були молодші 18 років. Беручи до уваги характер посад, що аналізуються, досить малоймовірно, що особи, віком до 18 могли зайняти їх. Тим не менш, такий варіант не може бути повністю виключений і тому було б краще чітко вказати у Законі вікове обмеження – 18 років.
3. Люстрація суддів
71. Люстрація суддів вимагає окремого аналізу. Українська судова система вже є об'єктом люстраційних заходів відповідно до Закону про відновлення довіри до судової влади, який був прийнятий 8 квітня 2014. Цим законом створюється "Тимчасова спеціальна комісія з перевірки суддів". Висновки Комісії про порушення суддею присяги направляються Вищій раді юстиції для розгляду та прийняття нею рішення про те, чи пропонувати звільнення судді. Якщо не встановлено фактів, що свідчать про порушення суддею присяги судді, може бути ініційована процедура притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.
72. Відповідно до статті 3 Закону про відновлення довіри до судової влади, "суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним/нею одноособово або у складі колегії суддів таких рішень:
a) про обмеження прав громадян на проведення зборів, мітингів, походів, демонстрацій в Україні у період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;
b) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків, рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування, щодо осіб, які визнані політичними в'язнями, за дії, пов'язані з їх політичною та громадською діяльністю;
c) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв'язку з їх участю у таких акціях;
d) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на підставі статті 122-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за невиконання водіями вимог працівника міліції про зупинку транспортного засобу та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;
e) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставі статті 185 Кодексу України про адміністративні правопорушення за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;
f) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, на підставі статті 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення за порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;
g) про накладення адміністративних стягнень на підставі статті 185-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, за створення умов для організації і проведення з порушенням установленого порядку зборів, мітингів, вуличних походів або демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом;
h) у справах, пов'язаних з проведенням виборів до Верховної Ради України сьомого скликання, скасуванням їх результатів або позбавленням статусу народного депутата України особи, яка була обрана народним депутатом України до Верховної Ради України сьомого скликання (партія, права чи інтереси якої було порушено, безпосередньо ініціює перевірку суддів);
i) про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до 21 лютого 2014 року, у зв'язку з їх участю у таких акціях.
73. Новий закон про люстрацію також стосується суддів.
74. Відповідно до статті 3.2.13 нового закону про люстрацію до судді застосовується заборона обіймати посаду протягом 10 років (стаття 1.3), якщо він "постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалив рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року N737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21 лютого 2014 року N743-VII".
75. Відповідно до статей 3.3, 3.6 та 3.7, суддя, якого люстровано відповідно до нового закону, не може обіймати посаду протягом 5 років (стаття 1.4), якщо суддя:
а) постановлював ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, ухвалював обвинувальні вироки, залишали їх без змін щодо осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" щодо повної реабілітації політичних в'язнів" від 27 лютого 2014 року N792-VII, співробітників органів внутрішніх справ, прокуратури та інших правоохоронних органів, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи та/або сприяли їх здійсненню, спрямовані на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" щодо повної реабілітації політичних в'язнів" від 27 лютого 2014 року N792-VII (Стаття 3.3)
б) які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, що встановлено рішенням суду щодо них, яке набрало законної сили, здійснював заходи, спрямовані на перешкоджання реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або спрямовані на завдання шкоди життю, здоров'ю, майну фізичних осіб у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (стаття 3.6)
в) якщо рішенням суду, яке набрало сили, встановлено, що суддя:
- своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України;
- підбурював до міжнаціональної ворожнечі;
- своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвів до порушення прав людини та основоположних свобод, що було доведено рішенням Європейського суду з прав людини (стаття 3.7)
76. Існує дублювання між Законом про люстрацію і Законом про відновлення довіри до судової системи які стосуються подій на Майдані. Українська влада пояснила, що включення суддів в новий закон було виправдано з двох причин: по-перше, попередній закон довів свою неефективність (кількість справ, порушена спеціальною комісію є незначною), по-друге, попередній закон не встановлює заборону обіймати посади суддям, які підлягають люстрації. Венеційська комісія вважає, що у разі якщо попередній закон видається неефективним, він має бути скасований і замінений новими, більш ефективними положеннями, які тим не менш належним чином відповідатимуть конституційним положенням щодо незалежності суддів. Існуюче дублювання створює проблеми щодо правової визначеності та координації: якщо суддя вже був предметом процедури відповідно до Закону про відновлення довіри до судової системи, він чи вона повинні бути застраховані від застосування закону про люстрацію відповідно до принципу ne bis in idem. Незрозуміло, процедура якого закону повинна застосовуватися до судді в тому випадку, якщо взагалі не було проведено ніякої процедури щодо судді. Питання люстрації суддів мають бути врегульовані тільки в одному законі.
77. Вищезазначені Закони про амністію встановлюють, що за деякі злочини, перелічені у законі, не може бути ініційовано кримінального переслідування або, якщо воно триває, має бути припинено, а вже прийняті відповідні рішення мають бути скасовані та визнані недійсними. Це "звільнення від кримінальної відповідальності" налічує 25 видів злочинів, щодо яких має бути застосована амністія. Серед цих злочинів є "застосування сили проти державних службовців" і "умисне знищення майна". Звідси випливає, що кримінальна відповідальність скасовується більш-менш автоматично за дії, які на час винесення суддею рішення, становили злочин. Це означає, що дії судді у багатьох випадках можуть бути цілком правильним. Тому дуже важливо не звинувачувати суддів у цій законній діяльності. Люстраційні заходи, передбачені статтею 3.3, в цих випадках не слід застосовувати автоматично.
78. Люстраційні заходи повинні застосовуватися в подальшому тільки за рішенням суду; це передбачено в статтях 3.5, 3.6 і 3.7, але слід уточнити, що таке рішення має бути результатом процедури, спрямованої проти особи, яка підлягає люстрації, а не від процедури, ініційованої обвинуваченою особою відповідно до одного з двох законів про амністію. Судові рішення також мають бути передбачені для люстраційних заходів, передбачених у Статті 3.3.
79. Незрозуміло, чи термін "особи, які підлягають повній індивідуальній амністії" стосується осіб, до яких вже застосувалася амністія, чи до яких вона буде застосовуватися в майбутньому.
80. У тій мірі, що судді також можуть стати об'єктом люстрації, згідно з загальними положеннями статей 3 §4, 3 §7 і 3 §8, зауваження, зроблені в цьому висновку, стосуються і цих положень.
81. Люстрація суддів також викликає певні питання, що стосуються процедури люстрації, що буде розглянуто нижче.
